Libros: Prólogo de Agustin Gordillo a Héctor Mairal. "Las raíces legales de la corrupción: O de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla"

(Hay casos de corrupción y teorías jurídicas sobre la misma. El libro de Hector Mairal se ocupa de esto último. Sin embargo habría que avanzar en estudios empíricos sistémicos políticos, económicos y sociales sobre los mecanismos de la corrupción y sus efectos en la sociedad)

Mairal es uno de los pensadores más originales del derecho público argentino y también del mundo hispanoparlante, que más ha hecho por la lucha por el derecho en nuestro país, …hace unos años Mairal iniciaba un fuerte debate acerca de la peligrosidad de la teoría del contrato administrativo, tal como se la postula generalmente entre nosotros. 

Su hipótesis quedó ampliamente corroborada en los hechos, …No hay en la actualidad contrato administrativo que no sea peligroso para los derechos del contratista y por ende instrumento de coacción y de corrupción, lo que tampoco se traduce desde luego en tutela del usuario y del consumidor, sino a la inversa, en pareja y mayor desprotección. La historia se ha encargado de reforzar la tesis de Mairal, por si alguien se animara a abrigar dudas sobre la peligrosidad de la noción, que es la peligrosidad a la que han llevado algunos cultores del derecho administrativo que están siempre a favor del poder de turno, sin importar quién lo ejerza, pues es con él que se hacen los negocios, no con los que están fuera del poder. 

Por eso es que el contrato administrativo está además armado para favorecer los negociados y la corrupción, la lisa y llana extorsión al particular como lo explica Mairal en el presente libro que tengo el honor de presentar. Denuncias de corrupción hay muchas, estudios teóricos sobre la corrupción también. 

Pero la originalidad de esta obra de Mairal es señalar que más que un “sistema paralelo” de corrupción, en realidad tenemos un sistema legal hecho formal y expresamente para canalizar o favorecer la corrupción: No hay aquí inocentes. Así como cuando el funcionario quiere cometer alguna irregularidad primero dicta la nueva norma general que le hace luego “obligatoria” la conducta que quería adoptar, escudándose ahora —en acto de suprema hipocresía— en el principio de “legalidad,” así también las normas son proyectadas no para controlar sino para impedir el control de la corrupción. La corrupción generalmente se analiza a través de la mirada sobre sus culpables, pero como conocemos a los corruptos y no les castigamos con la censura social que merecen, Mairal va mucho más allá en la identificación de las causas legales, estructurales, de la corrupción y sus posibles remedios. 

Para Mairal es el marco jurídico el que fomenta la corrupción, a pesar del dictado de leyes generales de ética pública y de la suscripción de tratados internacionales contra la corrupción. No por nada cuando se votó en el Congreso la Convención Interamericana contra la Corrupción el borrador de la sesión taquigráfica señalaba: “Risas en la sala.” Esas leyes y tratados anticorrupción no han logrado impedir en el país que el derecho actúe independientemente como factor de corrupción, como su mejor aliado. 

A lo largo de su trabajo nos desgrana el análisis tan agudo como atinado de cada uno de los factores legales que inciden directa o indirectamente sobre la corrupción, pero además nos aporta diversos mecanismos de prevención que podrían establecerse en lo que denomina Ley de Moralización. En forma especial, sugiere que “sería conveniente exigir que antes de aprobar todo proyecto de ley o reglamento que regule una industria o sector de la actividad, o que de otra manera cree oportunidades para que la corrupción actúe, se prepare un estudio de su impacto moral, a fin de determinar el posible efecto de la nueva norma en la lucha contra la corrupción.” Cualquiera podría pensar que esto es una salida humorística, una boutade, pero no hay autor más serio que Mairal: Ni un asomo de ligera sonrisa anima su lectura cuando propone el estudio de impacto moral de la legislación, antes de sancionarla. 

Las causas legales de la corrupción son para Mairal más neutrales desde el punto de vista ideológico que las económicas y políticas, lo que permitiría generar un grado de coincidencia tal que posibilite un acuerdo político que supere las diferencias partidarias, a menos que todos los partidos estén de acuerdo en ejercer y perpetuar la corrupción pública, a menos que ya no tengamos futuro como sociedad. Lo que está claro es que se puede ser corrupto desde la derecha, el centro y la izquierda; se hace corrupción desde el neoliberalismo que hoy está de moda denostar, y desde la intervención reguladora y dirigista de la economía que hoy está de moda intentar hacer revivir; desde el gobierno y fuera de él. La corrupción no hace asco a las ideas económicas ni políticas, todo es bueno a la hora de hacer dinero inmoralmente, desde la cabeza en una escala descendente en la cual nadie “saca los pies del plato.” 

Es aquí donde la sociedad civil debe hacer un esfuerzo denodado de imponer a la sociedad política un mínimo ético indispensable y Mairal lo hace, proponiendo múltiples ideas en este combate contra las causas legales de la corrupción. Es también la misión que impusiera Mairal a los abogados en cuanto a “enfatizar continuamente el valor del Derecho. Cuando el Derecho está presente la corrupción disminuye; cuando el Derecho desaparece surgen otros factores que inciden en la decisión pública. La corrupción es el más importante de estos otros factores [...] 

Agustín Gordillo