Nota de opinión: "Acceso a la Información y la investigación de delitos económicos" por Alejandra Freire

“En lo que se refiere a la investigación de delitos económicos, financieros y contra la corrupción, contamos con una materia prima principal que son las fuentes de información para realizar investigaciones exploratorias o confirmatorias de una hipótesis, por lo cual el acceso a la información pública en poder del Estado es esencial.

El acceso a la información es un derecho humano fundamental según lo establecido por las Naciones Unidas. Según la reciente legislación en Argentina, este derecho se rige por los principios de igualdad, celeridad procesal, transparencia y máxima divulgación.

Este último principio implica que toda la información del Estado debe presumirse pública y accesible y solo puede estar sometida a un limitado régimen de excepciones que debe estar definido por ley. Pero esas excepciones deben ser legítimas e interpretadas de manera restrictiva, ya que el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción. Asimismo, la carga probatoria de por qué no se puede acceder a la información debe estar a cargo del Estado y en caso de conflicto de normas o vacíos legales, debe prevalecer el derecho de acceso a la información.

Limitación mediante excepciones

Una forma de limitar la transparencia es por medio de las excepciones, razón por la cual es importante analizar algunas de las establecidas en la Ley y el decreto reglamentario de acceso a la información, sobre todo cuando se trata de organismos de control:

1. Sistema financiero y bancario 

Los incisos b y f del artículo 8 de la Ley de Acceso establecen que los sujetos obligados pueden excusarse cuando la información i) pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario, y cuando ii) sea elaborada por reguladores o supervisores de instituciones financieras, o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y se refiera a exámenes de situación, evaluación de su sistema de operación o condición de su funcionamiento.

El inciso b se encuentra reglamentado por el Decreto 206/17, indicando que “específicamente” se encuentra protegido el secreto financiero contemplado en los artículos 39 y 40 de la Ley de Entidades Financieras. Al decir “específicamente”, no deja en claro cuál es la información que se podría exceptuar que no se encuentre relacionada al secreto. Asimismo, si lo que se hubiese querido resguardar es la información protegida por el secreto financiero,  la reglamentación sería sobreabundante ya que la misma se encuentra incluida entre las excepciones del inciso c.

En relación al inciso f, la excepción es contraria a los estándares internacionales establecidos por el Comité de Basilea  tanto en los Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz que establece que los supervisores deben verificar que los bancos publiquen información, en forma consolidada, de fácil acceso y que refleje su situación financiera, resultados, exposiciones al riesgo, estrategias de gestión de riesgo y políticas y procesos de gobierno corporativo, como en los Principios de gobierno corporativo para banco, en los que se establece que los bancos deben publicar información sobre su propósito, estrategias, estructuras, riesgos y controles cuando participen en actividades sustanciales y complejas o poco transparentes que permita evaluar la eficacia del gobierno corporativo del banco.

La crisis de 2008 demostró a nivel internacional las grandes falencias en los estándares de transparencia utilizados para evaluar los riesgos de los productos financieros y falta de supervisión para detectar y contener los problemas detectados oportunamente.

Así nos encontramos con casos como la estafa piramidal realizada por Madoff, en el que por un lado operaba en el sistema bursátil, y por el otro asesoraba a personas humanas y jurídicas en relación a las operaciones financieras que podían realizar, tomando su dinero y prometiendoles intereses mucho más elevados a los que se pagaban en el mercado. Si no hubiese sido por la crisis del año 2008 quizás todavía seguiría operando, asimismo se detectó que grandes bancos como el JP Morgan y el HSBC estaban operando con él, perdiendo mucho dinero de los usuarios financieros que les habían confiado sus ahorros.

2. Excepciones en relación a la información en poder de la Unidad de Información Financiera

El Decreto 206/17 reglamentó esta excepción incluyendo toda la información recibida, obtenida, producida, vinculada o utilizada para el desarrollo de sus actividades en las áreas de seguridad, sumarios, supervisión, análisis y asuntos internacionales y la información recibida de los sujetos obligados enumerados en el artículo 20 de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias. Sin embargo, el artículo 22 de la Ley 25246 es claro al establecer que los funcionarios y empleados de la UIF están obligados a guardar secreto sobre la información recibida en razón de su cargo y de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. Slo esa información está amparada por el secreto. En la página de la UIF sólo se puede acceder a un listado de las estadísticas que “puede” difundir la UIF, sin encontrarse actualizado, y sin decir cuáles no puede difundirç Tampoco existe una remisión a la legislación que lo respalde, y respecto de los sumarios sólo se publica el número de resolución y el sujeto sancionado, pero no los montos de multas aplicadas, lugar del hecho que permitiría conocer por ejemplo cuáles son los sectores y jurisdicciones que presentan más dificultades en torno a la aplicación de la normativa o son más permeables a maniobras de lavado de dinero.

3. Secreto industrial o científico

Otras excepciones hacen referencia al secreto industrial o científico que pudiera afectar la competencia y a dictámenes realizados por abogados de la administración pública nacional que pudieran revelar estrategias de defensa.

En estos casos la reglamentación debería establecer un límite temporal, ya que una vez que desaparece la causal que legitima la excepción, la información debería ser publicada y suministrada a quien la solicite.

Transparencia activa en organismos de control

La transparencia activa es importante a los efectos de poner a disposición de la sociedad información de cada uno de los organismos. Sin embargo, para que sea eficiente debe tenerse en cuenta la calidad de la información publicada, ya que se pueden identificar al menos dos casos en los que la información se ve limitada a la sociedad:

1.      Cuando se reducen los requisitos de la información a ser solicitada por los organismos de control. Por ejemplo, la IGJ por resolución dispuso un modelo de edicto de las Sociedades de acciones simplificadas en el que se debía publicar la composición accionaria, sin embargo, ninguna de las sociedades constituidas desde septiembre a la fecha ha publicado esos datos. O en otros casos se deja de contar con información con motivo de la flexibilización normativa y la desregulación financiera.

2.    Cuando los organismos establecen regímenes informativos que luego son publicados, pero cuyo cumplimiento por los sujetos correspondientes no es controlado por el organismo respectivo.

Así por ejemplo la Comisión Nacional de Valores cuenta con una serie de información publicada en su Autopista de la Información Financiera, pero que no es realmente controlado su cumplimiento, viéndose afectados principalmente los principios que rigen en la materia de transparencia y protección del inversionista minoritario que rigen en la materia.

La Oficina Nacional de Contrataciones es el órgano Rector del Sistema de Contrataciones de la Administración Pública Nacional. El año pasado el Ministerio de Modernización emitió la Disposición 64 – E/2016 por la cual se aprobó el Manual de procedimiento para la incorporación y actualización de datos en el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO). La disposición establece que los proveedores que quieran participar en procesos de selección deben mantener actualizados sus datos en el SIPRO (Contrato social o estatuto, acta de designación de autoridades y distribución de cargos, último domicilio real inscripto en la Inspección General de Justicia, poder suficiente vigente y Documento Nacional de Identidad o Pasaporte del Apoderado, declaración jurada de habilidad para contratar).

En la actualidad las contrataciones públicas junto con el financiamiento de la política, se encuentran en la mira de las investigaciones relacionadas a delitos económicos y financieros porque son utilizadas como una forma de acceso al poder del Estado por las organizaciones criminales, valiéndose de la vulnerabilidad de las estructuras de la Administración Pública y de los vacíos legales, obteniendo de esta forma un seguro de protección, fuentes de trabajo, posibilidad de manipular precios y corromper funcionarios.

Sin embargo, al ingresar en búsqueda de información sobre proveedores del Estado, se observa que en el SIPRO la mayoría de los datos se encuentran desactualizados, como así también se encuentran inscriptos varios proveedores que cuentan con empresas constituidas en paraísos fiscales como los Bancos Santander Río, el BBVA y el HSBC y si bien no es un requisito para ser proveedor “ no operar en paraísos fiscales”, si lo es no contar con deudas fiscales.

Conclusión

El Estado puede así limitar el acceso a la información pública no sólo mediante excepciones establecidas por ley, sino mediante la flexibilización normativa, restringiendo la información en poder del propio Estado. De esta forma cumplirían con la ley de acceso a la información porque no pueden negar una información que no tienen, pero a costa de perder datos que son de importancia para la investigación de delitos económicos y hechos de corrupción.

Por otro lado, la falta de cumplimiento del análisis de la información que los sujetos regulados por organismos de control deben remitir a los mismos muestra otra forma de restringir el acceso o falta de voluntad en ejercer la transparencia activa.

Por último, como se puede observar de a acuerdo a las excepciones analizadas, nos encontramos con la falta de precisión exigida por aplicación del principio de máxima divulgación tanto en la ley como en el decreto reglamentario, que sólo reglamentó algunos de los incisos dejando una visible discrecionalidad a los sujetos obligados por la ley al momento de brindar información pública.”

SINCORRUPCION