Articulo de opinión: "Los arrepentidos y el caso Odebrecht" Agustin Carrara

El caso Odebrecht reavivó varias discusiones vinculadas a la persecución de delitos económicos. Entre otras cuestiones, la figura del arrepentido ha tomado un lugar central en el debate público. Privados que quieren “arrepentirse” y funcionarios que buscan con urgencia esas confesiones nos sirven de disparador para repensar algunos puntos centrales del tema.

¿Cómo regular la figura del arrepentido?

La ley 27.304, sancionada el año pasado, unificó las distintas regulaciones para arrepentidos que existían en la legislación argentina. Algunas de estas normas anteriores, como la aplicable a casos de terrorismo y de lavado de dinero, establecían que la reducción de la pena para el arrepentido “deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva”. Bajado a la práctica, esto implica lo siguiente: el imputado confiesa el delito, se autoincrimina y da toda la información relevante para la Justicia, sabiendo que seguramente será condenado; sin embargo, recién cuando se dicte la condena se va a enterar si le reducen la pena. Con este sistema, en un país donde la justicia penal es brutalmente ineficaz en casos de delitos económicos y las absoluciones son la regla, no es extraño que los casos donde hubo arrepentidos puedan contarse con los dedos de la mano.

El primer proyecto de ley del Gobierno actual en el cual se incluyó la figura del arrepentido mantuvo el mismo problema (Mensaje 557, enviado al Congreso el 4 de abril de 2016). En el artículo quinto se establecía que “a los fines de la exención de pena o el quantum de su reducción, el juez valorará su alcance y procedencia al momento de la sentencia”. Aquí también se establecía que el arrepentido puede beneficiarse no solo con una pena menor a la que le correspondería normalmente, sino también con una exención: es decir, directamente no se lo castiga. Esta redacción no logró consenso legislativo, por lo que la ley 27.304 (que amplió esta figura a los delitos de corrupción) finalmente solo permitió que la pena se reduzca pero no desaparezca.

Desde la primera versión legislativa y las discusiones iniciales, se fue mejorando la redacción que finalmente se plasmó en la ley 27.304. Sin embargo, han persistido algunos problemas. Aquí mencionaremos solo dos de ellos.

Por un lado, el sistema diseñado sigue fallando en dos sentidos: no genera los mecanismos y herramientas más útiles para los fiscales, y tampoco brinda un esquema con capacidad real de incentivar a los potenciales arrepentidos. Esto se debe a que si bien se ha establecido -correctamente- que el acuerdo se realiza entre la fiscalía y el acusado, existen ciertas disposiciones que no permiten prever con seguridad que el acuerdo se cumplirá. En este sentido, el art. 13 establece que en un plazo máximo de un año se corroborará la “verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que hubiera proporcionado” el imputado. Esto abre un espacio de incertidumbre para el acusado, ya que deja en suspenso la concreción de su acuerdo. A su vez, el art. 15 prevé que los jueces deberán complementar esta confesión con otras pruebas, generando una nueva duda: asumiendo que se logra demostrar con certeza los hechos investigados, ¿bastará con que la confesión se complemente con cualquier otra prueba, o estas otras pruebas deben tener alguna particularidad? En este último caso, ¿pueden vincularse a cualquier hecho que se conecte con cualquier elemento jurídico, o deben aplicarse a todos los hechos del caso? Como vemos, persiste un margen de incertidumbre problemático.

Por esta razón, tal vez habría sido preferible regular la figura del arrepentido vinculada a la aplicación de los criterios de oportunidad por parte del Ministerio Público Fiscal, en lugar de seguir atándola a una escala fija de reducción de pena. Con los criterios de oportunidad, los fiscales pueden prescindir de la acción penal total o parcialmente, según el caso y según las instrucciones generales emitidas por el o la Fiscal General.

La segunda cuestión que trataremos aquí se relaciona con la regulación de las medidas cautelares. El artículo 4º de la ley estipula que la eventual reducción de pena “podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes”. Esto evidencia dos errores graves.

El primero es que sigue primando el paradigma de la prisión preventiva (y sus contracaras: la exención de prisión y excarcelación) como regla en el proceso penal. En la actualidad, no pueden existir dudas de que la regla debe ser la libertad de la persona durante del proceso, de acuerdo a nuestras normas constitucionales.

El segundo problema que se refleja aquí es que la prisión preventiva y la exención/excarcelación se están determinando casi exclusivamente a partir del monto de la pena. Nuevamente, por imposición constitucional, son los riesgos procesales los que deben tenerse en cuenta (peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso), y el monto de la pena es solo uno de los tantos factores que pueden analizarse dentro de ese marco.

¿Qué rol debe ocupar cada Poder?

Si algo evidencian estos proyectos y debates legislativos es que muchas normas vinculadas a la persecución de delitos complejos están siendo elaboradas y discutidas por funcionarios y empleados que no suelen tener una base sólida de conocimientos sobre cómo funcionan los sistemas penales modernos (acusatorios y adversariales) y cómo esto redefine los roles y actividades de los operadores judiciales. Por está razón, se observan muchos errores conceptuales en torno a cuál debe ser la intervención del Poder Judicial, el Ejecutivo, el Legislativo y el Ministerio Público Fiscal. A esto se suma el hecho de que, acostumbrados a las malas prácticas actuales de los operadores judiciales, se distorsionan las normas futuras para intentar adaptarlas a esta realidad, cuando lo que debería hacerse es desplazar dichas prácticas e instalar otras. Finalmente, no debemos olvidar el caso de aquellos funcionarios que deliberadamente no respetan los límites de sus competencias.

Partamos de lo más simple: en una reunión donde se discuta un acuerdo de “colaboración eficaz”, “arrepentido” o cualquier denominación similar, los que deben estar presentes son el acusado, su defensa y el Ministerio Público Fiscal (MPF). En Argentina, el MPF es un órgano extrapoder, por lo cual el Poder Ejecutivo no tiene ninguna razón para estar sentado en esa mesa de discusión. En este sentido, las negociaciones actuales que el Gobierno entabla con Odebrecht no tienen ningún fundamento legal. El titular de la acción penal es el MPF, en base al artículo 120 de la Constitución (por el momento, dejamos de lado en este análisis los casos en los que existen querellas, sea impulsando el caso junto con el MPF, o de manera exclusiva). Una disposición constitucional no puede dejar de cumplirse simplemente porque la actual Procuradora no es del agrado del actual Gobierno.

Los jueces, por su parte, simplemente deben controlar el cumplimiento de los requisitos formales del acuerdo. Pero en un sistema acusatorio, respetuoso de los lineamientos constitucionales, los jueces no pueden entrar a analizar el mérito del acuerdo, en el sentido de opinar si ellos coinciden o no con la decisión del fiscal. Ningún juez ni Tribunal debe cumplir funciones de investigación, y eso implica abstenerse de analizar si -a su criterio- es conveniente el acuerdo entre el fiscal y el arrepentido. Nunca olvidemos que no debemos naturalizar lo que ocurre en Comodoro Py.

Otro problema se presenta con los legisladores y los organismos que ocasionalmente redactan proyectos de ley (por ejemplo, la Oficina Anticorrupción). En una gran cantidad de ocasiones, por no entender la lógica de los sistemas de justicia acusatorios, pretenden regular rígidamente cuestiones que en realidad deben ser gestionadas por el Ministerio Público Fiscal o valoradas por los jueces, según el caso.

Finalmente, en el Ministerio Público también encontramos varios puntos a corregir. En los últimos años, la Procuración General de la Nación ha hecho modificaciones sustanciales en su organización y funcionamiento internos, acercándose a lo que debe ser un Ministerio Público en un sistema acusatorio. Sin embargo, aún queda una larga distancia por recorrer. Es inaceptable que un caso como Odebrecht se fraccione entre distintos fiscales como consecuencia de “sorteos de causas”. Todavía más grave es que la institución dependa de las ganas de esos fiscales para trabajar juntos y para aceptar la colaboración de unidades fiscales especializadas en delitos económicos. Los MPF son instituciones verticales; eso no significa que los fiscales no sean independientes, pero sí significa que esa independencia no puede implicar una actuación que no respete las directivas de política criminal fijadas por quien conduzca la institución. El entendimiento errado de lo que implica la independencia de los fiscales ha provenido tradicionalmente del hecho de que los MPF se han organizado “en espejo” respecto de los Poderes Judiciales, justamente por esta confusión de funciones que los procesos de reforma pretenden solucionar. Si cada institución tiene objetivos y funciones distintos, también deben ser diferente su organización y conducción internas.

¿Cómo pensar la corrupción?

El fenómeno Odebrecht y la discusión legislativa por la responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos de corrupción evidencian dos problemas conceptuales graves.

En primer lugar, el Gobierno pretende negociar con la empresa un acuerdo de “colaboración eficaz”. Ya hemos visto que el Poder Ejecutivo no es quien se encuentra facultado a hacer esto en el marco del sistema penal, pero aquí me interesa destacar otra cuestión. El hecho de que la negociación sea con la empresa y no con cada ejecutivo de manera individual está demostrando que en los casos más significativos -como éste-, el delito no es una acción aislada de algún empleado infiel sino una decisión de gestión empresarial. Es la empresa quien decide realizar prácticas corruptas como parte de su modelo de negocios. Por lo tanto, cualquier ley que pretenda incidir sobre este problema debe partir desde esta base conceptual. Actualmente, el sector privado y el Poder Ejecutivo están haciendo lobby abiertamente para que el proyecto de ley que se discute en la Cámara de Diputados adopte un enfoque mucho más beneficioso para las empresas, descargando la responsabilidad en algún empleado. Desde CIPCE nos hemos opuesto a esta posibilidad y hemos exigido que la redacción de la ley no otorgue una carta de impunidad a las grandes corporaciones.

En segundo lugar, este lobby incluye la pretensión de que la empresa que se “arrepienta” y confiese los actos de corrupción no solo se beneficie con una pena menor a la que le correspondería, sino que directamente no sea sancionada de ninguna forma. Se quiere introducir una cláusula de eximición de pena, para dirigir la persecución penal exclusivamente contra los funcionarios públicos.

Al margen de las disputas entre funcionarios de la gestión actual y de la anterior, esto trasluce una visión de la corrupción como un problema propio del sector público. No se comprende que la corrupción forma parte de un fenómeno más amplio, la criminalidad económica, donde participan tanto el sector público como el privado. La acumulación ilegal de riqueza comprende al Poder Político y al Poder Económico. Para reducir un fenómeno criminal e intervenir con eficiencia en este mercado delictivo, primero debe comprenderse adecuadamente cómo funciona y quiénes son los actores relevantes. Brasil, por ejemplo, acaba de cerrar un acuerdo de colaboración con la empresa JBS, a través del cual no solo no la exime de una sanción sino que le aplica una multa histórica (3.200 millones de dólares).

¿Qué desafíos presentarán estos casos en las audiencias orales?

Como explicamos en un artículo publicado recientemente, aún no ha existido una preocupación por capacitar a los operadores judiciales en la litigación oral de delitos económicos en el marco de los nuevos sistemas de justicia. Estas formas de criminalidad generan ciertos desafíos particulares que pueden no presentarse en otro tipo de delitos.

En el caso específico de los arrepentidos, una cuestión fundamental que señalamos en el artículo citado es cómo trabajar su credibilidad como medio de prueba. Básicamente, se trata de una persona que está aportando información útil para la fiscalía, pero al mismo tiempo es alguien que reconoce haber cometido un delito. Esto, indudablemente, puede tener un impacto sobre su credibilidad, lo cual significaría un problema para la fiscalía: una prueba menos creíble implica un caso menos fuerte.

Un mes después de haber planteado esto, el Presidente salió a cuestionar al arrepentido Meirelles, sosteniendo que “[…] lo único que sabemos es que está acusado de delincuente. ¿Qué valor puede tener su testimonio sin ninguna prueba?”. Esto proviene de la cabeza del mismo Poder Ejecutivo que meses atrás reclamaba enérgicamente la sanción de una ley de arrepentidos para casos de corrupción. Al margen de la incoherencia interna y el oportunismo político, no deja de ser cierto que el examen directo de los arrepentidos por parte de la fiscalía presenta exigencias particulares en torno a la credibilidad de la prueba (y por ende su valoración por parte del juez).

Tres ejes de propuestas

Podríamos debatir una innumerable cantidad de líneas de acción para lidiar con estos y otros problemas. Aquí solo mencionaremos tres propuestas básicas.

En primer lugar, frente a la impunidad de la corrupción y la delincuencia económica, una de las respuestas más profundas que se pueden dar es la reestructuración entera del sistema de investigación y juzgamiento criminal. No existen razones válidas para seguir postergando la implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación. La justicia federal debe seguir el ejemplo de las Provincias y cumplir con las exigencias constitucionales, instalando un modelo acusatorio. De lo contrario, seguiremos sin dar respuesta al problema de la impunidad (la falta de eficacia político-criminal).

Por otra parte, en términos más generales, la prevención y persecución de la corrupción debe darse desde un marco conceptual que la entienda como parte de un fenómeno más amplio y complejo. Ni es un problema exclusivo de los funcionarios públicos, ni es una cuestión que se limite únicamente al plano ético.

Como tercer punto, es imprescindible repensar la oferta de capacitación judicial existente. Los sistemas de justicia basados en audiencias orales (en lugar de un expediente con miles de páginas) implican nuevos desafíos para los operadores judiciales. Sin embargo, los problemas propios de la litigación oral de delitos complejos prácticamente no están siendo estudiados en nuestro país. Las Facultades de Derecho necesitan reformular sus planes de estudio y replantearse qué tipo de profesionales desean formar.

Estas propuestas son insuficientes por sí solas y deben ser complementadas con muchas otras que no llegaremos a analizar aquí, como por ejemplo el fortalecimiento de los organismos de control y supervisión y la organización estratégica de la sociedad civil. Sin embargo, el fenómeno Odebrecht (y Lava Jato en general) no solo puede servirnos para develar casos de corrupción en Argentina y sancionar a los responsables, sino también para profundizar las discusiones sobre algunos puntos como los que hemos planteado aquí.